¿ERTE POR FUERZA MAYOR O ERTE POR CAUSAS OBJETIVAS?

Una decisión con consecuencias económicas.

El pasado 18 de marzo se publicó en el BOE el RD-Ley 8/2020, por el que se simplifica, agiliza y flexibiliza la tramitación de Expedientes Temporales de Regulación de empleo (ERTE), bien sea para reducir la jornada laboral de los trabajadores afectados, bien sea suspender temporalmente la relación laboral de parte o toda la plantilla.

El RD-Ley dedica el artículo 22 a la regulación de los ERTEs por Fuerza Mayor, y el artículo 23, a los ERTEs por causas Objetivas. La opción por uno y otro no es cuestión baladí puesto que tiene importantes consecuencias económicas. Básicamente, el ERTE por fuerza mayor surte efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, es decir, desde la entrada en vigor del decreto de estado de alarma, el 15 de marzo; por su parte, el ERTE convencional surte efectos desde el momento en que se ejecute, esto es, hasta después del período de consultas.

Además, el ERTE por fuerza mayor permite al empresario ahorrarse la cuota de la Seguridad Social de sus trabajadores (el 100%, en el caso de empresas con menos de 50 trabajadores; el 75% en el caso de empresas con más de 50 trabajadores). Sin embargo, el ERTE por causas objetivas, ya sean económicas, técnicas, organizativas o de producción, mantiene la obligación de abonar las cotizaciones sociales por parte de la empresa. En ambos casos se ahorran los salarios de los trabajadores, que pasan a depender del SEPE.

Es evidente que los ERTEs por fuerza mayor son económicamente más beneficiosos para las empresas, pero no siempre se pueden acoger a ellos.

¿En qué supuestos podemos acogernos a un ERTE por fuerza mayor?

En aquellos supuestos en que las suspensiones de contrato y reducciones de jornada tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del coronavirus (COVID-19), bien porque impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías o falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad; bien porque concurran situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.

¿Qué tipo de actividades se encuadran claramente en los supuestos de ERTE por fuerza mayor?

En principio, todas aquellas empresas obligadas al cierre. Así, por ejemplo, aquellas que realizan actividades de hostelería y restauración, los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las
actividades deportivas y, en general, todos aquellos establecimientos minoristas abiertos al público a excepción de los de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos,
médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía,
comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías.

Son los denominados supuestos de fuerza mayor directa.

¿Qué tipo de actividades son las que su encuadramiento en los supuestos de ERTE por fuerza mayor puede plantear dudas?

Aquéllas que sufren una pérdida de actividad indirecta como consecuencia de la declaración del Estado de alarma.
Así, por ejemplo, entre nuestros clientes tenemos empresas de suministros de productos cárnicos. Suministran a empresas pertenecientes a sectores de actividad considerados esenciales (empresas de alimentación tales como supermercados, carnicerías…), pero también cuentan entre sus clientes con empresas de restauración y de catering que han sido obligadas al cierre por el Real Decreto 463/2020. O, por ejemplo, también contamos entre nuestros clientes con empresas de formación que ven cómo sus actividades formativas han sido canceladas por las empresas para las que habitualmente trabajan. Son supuestos que podrían incardinarse en lo que denominamos fuerza
mayor indirecta.

En estos supuestos, para que Autoridad Laboral no rechace el ERTE, la tramitación del mismo debe ir acompañada por una intensa actividad probatoria. Así, entre la documentación aportada deberíamos incluir, por ejemplo, correos electrónicos en los que nuestros clientes nos comuniquen la cancelación de pedidos, facturas de los últimos meses que acrediten que parte o toda nuestra clientela final está obligada a cerrar por el Real Decreto 463/2020, o cualquier otra documentación que prueba sin lugar a dudas la realidad alegada en la memoria explicativa.

¿Qué sucede si incardinamos incorrectamente un ERTE como ERTE por fuerza mayor?

Se debería plantear un nuevo ERTE por causas objetivas, si bien los efectos del mismo se producirían, no a partir de la declaración del estado de alarma, sino de la comunicación del hecho causante a la autoridad laboral.

Esto implicaría que la empresa tendría que hacer frente al pago de salarios y cotizaciones sociales durante el periodo intermedio desde el momento en que se declaró el estado de alarma, hasta el momento en que se plantea el segundo ERTE. Si el ERTE por fuerza mayor ha sido rechazado expresamente, ese periodo puede no ser superior a 2
ó 3 semanas. Pero si el ERTE por fuerza mayor es admitido por silencio y posteriormente como consecuencia de una inspección se rechaza, prácticamente se impide la presentación del ERTE por causas objetivas, con el importante daño económico que esto conlleva para la empresa.

Si a esta circunstancia le unimos el hecho de que en Euskadi parece que las autoridades laborales están aplicando un criterio restrictivo de admisión de ERTEs por fuerza mayor, el encuadramiento del ERTE como ERTE por fuerza mayor o por causas objetivas debe hacer bajo criterios de prudencia. Y ello porque, aunque en principio la
decisión de la autoridad laboral es recurrible en vía judicial, el daño a corto plazo para la empresa puede ser tal que incluso dificulte su viabilidad económica.

En este sentido, véase el artículo publicado en el Diario El Correo el 3 de abril.