¿Puede una empresa o autónomo reclamar por la cláusula suelo?

Xabier Bilbao, socio de San José Abogados, responde a la pregunta sobre las opciones que tienen las empresas y los autónomos de recuperar su dinero por la cláusula suelo.

Y es que el Tribunal Supremo ha abierto la puerta a empresas y autónomos a reclamar la nulidad de la cláusula suelo de sus hipotecas, y recuperar miles de euros.

 

ANTECEDENTES

 

Desde que el 9 de mayo de 2013 nuestro Alto Tribunal dictará su famosa Sentencia nº 241/2013, declarando la nulidad de la cláusula suelo, muchos han sido los que han solicitado a sus entidades bancarias que retiraran dicha cláusula de sus hipotecas, puesto que limitaba la variabilidad de los intereses remuneratorios de los préstamos, vinculados al Euribor, y les hacía pagar una cuota mensual mayor.

Reclamaciones que se multiplicaron exponencialmente cuando el TJUE dictó su Sentencia de 21 de diciembre de 2016, corrigiendo el criterio del Tribunal Supremo de absolver a las entidades bancarias de la devolución de las cantidades que habían percibido fruto de la aplicación de una cláusula declarada nula.

Es decir, a partir de la Sentencia del TJUE, los perjudicados por la inclusión de la cláusula suelo en sus hipotecas, no sólo conseguían que dejara de aplicarse a futuro, viendo reducidas sus cuotas mensuales, sino que obtenían la devolución de lo que el Banco o Caja les había cobrado de más en el pasado, actualizado con el interés legal del dinero.

No obstante, hubo un grupo de hipotecados que no se vieron beneficiados por dichos pronunciamientos y que, más bien al contrario, sufrieron las consecuencias de la desestimación de sus demandas, a saber, el pago de las costas judiciales, cuando los Jueces y Tribunales les recordaron que no podían basar su reclamación en una Ley que no les era aplicable – Ley de Consumidores y Usuarios -, puesto que no eran consumidores.

O lo que es lo mismo, los jueces no entraban a analizar la reclamación porque adolecía de uno de los requisitos previos: el demandante debía ser consumidor.

Esto supuso una frustración enorme para miles de personas que no entendían cómo un mismo juez podía decretar la nulidad de una misma cláusula suelo (redactada de manera idéntica), si la hipoteca garantizaba un préstamo destinado a adquirir una vivienda para uso personal, pero en cambio desestimaba la nulidad si la misma persona actuaba como autónomo, o en nombre de una empresa, al firmar la escritura hipotecaria.

Idénticos intervinientes, idéntica cláusula, pero resultado opuesto.

Afortunadamente nuestro Alto Tribunal ha dictado en los últimos meses dos Sentencias que permiten a autónomos y empresas reclamar la nulidad de la cláusula suelo, siempre que se cumplan los requisitos que en adelante explicaremos, lo que viene a “corregir” la confusión creada en los ciudadanos con el criterio de desestimar las demandas por el mero hecho de que el demandante – empresa o autónomo – no fuera consumidor.

 

SENTENCIA DEL TS Nº 57/2019, DE 25 DE ENERO DE 2019

 

Tal y como explicábamos en los antecedentes, los jueces españoles habían desestimado las demandas de las empresas y autónomos, porque no ostentaban la condición de consumidores – sus préstamos estaban vinculados al desarrollo de una actividad profesional -, y la primera resolución que se había aproximado a concederles una posibilidad de conseguir la nulidad de la cláusula suelo, era la Sentencia del Supremo nº 367/16, de 3 de junio de 2016, que aunque fallaba a favor de la entidad bancaria, contenía un voto particular que cuestionaba incluso la prohibición del control de transparencia basada en la naturaleza no consumidora del empresario.

El problema de esa Sentencia se encontraba en la carga de la prueba, porque consideraba que la única vía que tenían las empresas y los autónomos para solicitar la nula la cláusula suelo, era acreditar la mala fe contractual de la parte contraria, lo que resulta de una dificultad extrema: ¿Cómo se demuestra que el Banco no ha ofrecido suficiente información sobre la cláusula? ¿Cómo se demuestra un hecho que no ha existido?

Por si esto fuera poco, el mismo Tribunal Supremo daba a entender en Sentencia nº 314/18 de 28 de mayo de 2018, que si la cláusula suelo era clara y legible, cumplía con los requisitos para ser considerada válida en lo que respecta a las hipotecas suscritas con empresas y autónomos, habida cuenta de que no les era aplicable la Ley de Consumidores y Usuarios, y por tanto, no se exigía llevar a cabo el control de transparencia de la cláusula.

En este punto debemos explicar que el control de transparencia de una cláusula supone estudiar si resulta abusiva, o no.

Es decir, no basta con que el texto de la cláusula suelo resulte claro y legible, sino que se exige a la entidad que acredite que la negoció con el consumidor, para lo que debe demostrar que le facilitó información previa al otorgamiento de la escritura hipotecaria que le permitiera conocer sus efectos, de tal manera que pueda concluirse que no hubo abuso de derecho, y se mantuvo un equilibrio entre las prestaciones de ambas partes, puesto que la realidad es que la cláusula suelo transforma un préstamo de interés variable, en uno de interés fijo, y esto lo debe conocer el cliente antes de firmar, para que la cláusula sea válida.

Ese nivel de exigencia para con las entidades bancarias supuso que la práctica totalidad de las demandas interpuestas por consumidores, solicitando la nulidad de la cláusula suelo, prosperaran, porque los Bancos y Cajas no podían demostrar que hubieran ofrecido la información necesaria a sus clientes sobre las verdaderas consecuencias de una cláusula que se incluía a hurtadillas entre un sinfín de páginas de la escritura, y que desvirtuaba la naturaleza variable del préstamo hipotecario, puesto que éste se convertía en fijo si el Euribor bajaba de un determinado tipo, favoreciendo a las repetidas entidades.

Pues bien, la Sentencia de 25 de enero de 2019 modifica el criterio de la Sentencia de 28 de mayo de 2018, o cuando menos lo matiza, puesto que sostiene que no es suficiente con que la cláusula sea legible y clara, de tal manera que permita una comprensión gramatical normal – generalmente lo son -, sino que debe acreditarse que el adherente – empresa o autónomo, en este caso – haya tenido oportunidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato (control de incorporación).

En resumen, dicha Sentencia supuso un cambio trascendental porque abrió la posibilidad a miles de empresas y autónomos de reclamar la nulidad de la cláusula, siempre que enfocaran correctamente la demanda frente a las entidades bancarias, dado que si bien no podían reivindicar el control de transparencia, si podían hacerlo con el control de incorporación, habida cuenta de que en la mayoría de las ocasiones las entidades bancarias no advirtieron sus clientes de que iban a incluir esa cláusula a la escritura, lo que es causa suficiente para considerarla nula, en aplicación de las Ley de Condiciones Generales de la contratación – que sí resulta aplicable a los “no consumidores” -.

 

SENTENCIA TS Nº 168/20, DE 11 DE MARZO DE 2020

 

En recientes fechas la posibilidad de las empresas y autónomos de solicitar la nulidad de la cláusula suelo ha recibido un espaldarazo definitivo de manos de nuestro Alto Tribunal, puesto que mantiene el criterio fijado en su Sentencia de 25 de enero de 2019 sobre la necesidad de llevar a cabo el control de incorporación de la cláusula, para analizar si es válida o nula.

Y vuelve a ir más allá, porque insiste en que no sólo hay que realizar un control gramatical de la misma, sino que es preciso analizar la cognoscibilidad del adherente no consumidor cuando firmó la escritura: debe quedar claro que conoció la incorporación de la cláusula a la hipoteca.

¿Y qué necesita la entidad para demostrar que informó de la inclusión de la cláusula suelo, según el Tribunal Supremo?

No es suficiente con que afirme que la leyó el Notario – se da por sentado que lo hace -, sino que lo que se exige es que la entidad acredite que cumplió los deberes de información que le imponía la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre.

Al respecto podemos resumir dichos deberes en elaborar la Ficha de Información Precontractual (FIPER), parecida a la oferta vinculante en lo que respecta a la información previa de la hipoteca (no así en su obligatoriedad), o dicho de manera más amplia, en informar correctamente al cliente de lo que va a firmar, sin omitir aspectos relevantes del contrato, como bien pudiera ser la cláusula suelo, cuya incidencia en el precio del préstamo resulta significativa: beneficia al Banco y perjudica al cliente, al impedir que sus cuotas se reduzcan si disminuye el Euribor, poniendo un tipo de interés mínimo que percibirá en todo caso.

 

CONCLUSIONES

 

¿Pueden empresas y autónomos solicitar la nulidad de la cláusula suelo de sus hipotecas?

Sí, siempre que se cumplan ciertos requisitos.

¿Pueden recuperar el dinero abonado fruto de la aplicación de la cláusula suelo?

Sí, siempre que se declare la nulidad les será devuelta la diferencia entre las cantidades que abonaron como consecuencia de la aplicación del tipo de interés denominado suelo, y lo que debieran haber pagado fruto de la aplicación del diferencial más Euribor que pactaron en la escritura, y todo ello actualizado con el interés legal del dinero, hasta la Sentencia, y a partir de ahí y hasta su completo pago, incrementado en un 2%.

¿Cuáles son los argumentos que se pueden utilizar para instar la nulidad?

Existen varios argumentos que se pueden utilizar:

– La empresa o autónomo actúan como consumidores: la Ley de Usuarios y Consumidores permite a las empresas o autónomos ostentar la condición de consumidores, siempre que actúen sin ánimo de lucro.

Al respecto se pronuncia la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas, de 13 de mayo de 2019, concluyendo que una empresa que se dedicaba a la explotación de inmuebles, pero que había adquirido un piso para el disfrute de su administrador, ostentaba la condición de consumidora en la compraventa con hipoteca de dicho inmueble, puesto que no existía ánimo de lucro.

Y ello en aplicación del criterio establecido por la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (LA LEY 266/2018)) (asunto Schrems), sobre la obligación de atribuir la condición de consumidor en relación a una concreta operación.

Pues bien, si la empresa o autónomo actúan como consumidores en una concreta operación hipotecaria, se les aplica la Ley de Consumidores y Usuarios, y los jueces pueden llevar a cabo el control de transparencia, del mismo modo que lo han hecho con miles de ciudadanos particulares, dándoles la razón.

– El Banco incumple la buena fe contractual: los artículos 7 y 1.258 del CC obligan a las partes de un contrato a actuar con buena fe, independientemente de que sean consumidores o no.

El problema de este argumento es la dificultad de probar que la entidad bancaria obró con mala fe a la hora de incluir la cláusula suelo en la hipoteca, puesto que sólo si contáramos con documentación que demostrara que la información previa que se brindó a la empresa o autónomo recogía que no se iba a incorporar la cláusula, estaríamos en condiciones de demostrar el incumplimiento de la buena fe contractual, lo que resulta prácticamente imposible.

– La cláusula suelo no supera el control de inclusión: los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación obligan a las entidades bancarias a ofrecer la información necesaria a sus clientes de la incorporación de las cláusulas de un contrato y de sus efectos, independientemente de si son consumidores o no.

Si la entidad bancaria no puede demostrarlo nos encontramos con una vulneración de dichas obligaciones que provoca que, según los artículos 9 y 10 del mismo texto legal, la cláusula sea declarada nula, tal y como acogió el Tribunal Supremo en las Sentencias de 25 de enero de 2019 y de 3 de marzo de 2020, condenando a las entidades bancarias frente a los autónomos no consumidores.

¿Pueden demandar las empresas y autónomos que vieron rechazada su solicitud de nulidad de la cláusula en una Sentencia firme?

Habría que estudiar cada caso con detenimiento, analizando la documentación que se aportó al procedimiento judicial, porque en Derecho existe el principio que se denomina “cosa juzgada” que impide plantear un nuevo juico sobre unos mismos hechos y pretensiones, lo que de inicio recomendaría no interponer una nueva demanda, no obstante, si los hechos y argumentos jurídicos de la demanda que se desestimó en su día, no tuvieran nada que ver con los hechos y argumentos de la nueva demanda, cabría la posibilidad de sortear el principio de “cosa juzgada”, a fin de instar la nulidad de la cláusula suelo.

 

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